[Artículo] Tribunal de Transparencia desestima argumentos de Manuel Merino y ordena entrega de sus correos electrónicos oficiales

Marco Antonio Gamarra Galindo[1], abogado del Estudio Arbizu & Gamarra

El 30 de noviembre de 2020, poco después de las protestas ciudadanas de noviembre contra la asunción de Manuel Merino de Lama como Presidente de la República y del uso desproporcionado de la fuerza por parte de la Policía Nacional del Perú contra dichas protestas, presentamos una solicitud de acceso a la información pública al Despacho Presidencial para obtener todos los emails que recibió y envió el señor Manuel Merino de Lama desde la cuenta de correo electrónico oficial que se le asignó para ejercer el cargo de Presidente de la República (mmerino@presidencia.gob.pe).

El Despacho Presidencial puso en conocimiento de nuestra solicitud al expresidente Manuel Merino para saber si brindaba su consentimiento en entregar sus correos electrónicos oficiales. El señor Manuel Merino se opuso a dicha entrega de manera rotunda, a través de dos cartas, alegando que la información solicitada estaba protegida por los derechos a la intimidad y al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas, y que haber sido presidente le concedía inmunidades:

En su primera carta sobre nuestra solicitud el señor Manuel Merino señaló que “(…) juramenté al cargo de Presidente de la República el día 10 de noviembre de 2020, fecha en la cual asumí las funciones como Jefe de Estado (…). Asimismo, resulta necesario recordar que las comunicaciones por correo electrónico no son abiertas al público, por cuanto se encuentran protegidas por el derecho a la intimidad y por el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones previstos en los incisos 6 y 10 del artículo 2 de la aludida norma constitucional (…)”.

Añadió en dicha carta que “(…) el cargo que ostenté no es el de un funcionario burócrata, muy por el contrario, es el de un funcionario político con prerrogativas e inmunidades que la Constitución Política del Perú me otorgan, de modo que siendo esto así, no resulta viable ni atendible que se desclasifique y se exponga esta información, hacer lo contrario implicaría responsabilidad penal, civil y administrativa”.

En su segunda carta sobre nuestra solicitud, el expresidente sostuvo que “(…) no resulta atendible ni viable jurídicamente que se proporcione la información contenida en el correo electrónico institucional que se me asignó mientras ocupé el cargo de Presidente de la República, esto en virtud de que los correos o comunicaciones electrónicas que habría recibido en el desarrollo de mis funciones durante los días 9 al 15 de noviembre de 2020, se encuentran ampliamente protegidas por la propia inmunidad del cargo y por el derecho constitucional a la intimidad y por el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones previstos en los incisos 6 y 10 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú. (…) Con mayor razón si se advierte que el cargo que ostenté es el de un funcionario de alto nivel (…), cargo que indudablemente goza de prerrogativas de inmunidad por tal investidura. (…) en consecuencia, no autorizo que se desclasifique y se exponga la información solicitada (…)”.

De esta manera, el expresidente Manuel Merino se opuso a la entrega de sus correos electrónicos institucionales. Sobre la base de estas dos cartas de Manuel Merino, el Despacho Presidencial nos indicó que no podía proporcionarnos la información solicitada.

Ante esta vulneración al derecho de acceso a la información pública, presentamos un recurso de apelación ante el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, con el propósito de que el Despacho Presidencial, poseedor de los correos del expresidente Manuel Merino, nos los entregue. El Tribunal declaró fundado nuestro recurso de apelación, ordenando su entrega, bajo los siguientes argumentos:

El Tribunal refirió que, a manera de regla general, toda información bajo posesión de las entidades públicas es de acceso ciudadano, y que el señor Manuel Merino no identificó concretamente qué emails de su cuenta oficial contenían información íntima, por lo que los correos solicitados mantenían su carácter de acceso público, correspondiendo su entrega. Añadió este órgano colegiado que dicha entrega debía ocurrir, “(…) más aún cuando el correo institucional asignado por la entidad al referido exfuncionario ha sido para el cumplimiento de sus funciones como primer mandatario del Estado, de modo que no resulta amparable la tesis formulada por el referido exservidor (…)”.

Asimismo, el Tribunal sostuvo que los correos electrónicos de cuentas oficiales de funcionarios públicos no se encuentran protegidos por el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas, ya que “(…) el ámbito de protección del secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones se encuentra reservada al ámbito privado, y de ninguna manera a las comunicaciones de naturaleza pública”. En esa línea el Tribunal señaló que los correos electrónicos institucionales son comunicaciones de naturaleza pública, en tanto son emitidas en virtud de funciones públicas, utilizando recursos públicos y sobre plataformas brindadas por la propia Administración Pública. De este modo, indicó que el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones “(…) se entiende en el marco de las comunicaciones de carácter privado realizadas por personas naturales o jurídicas, y de ninguna forma a las comunicaciones de los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones públicas”, por lo que desestimó este argumento de Manuel Merino.

Sobre este punto, cabe anotar que dicho exalto funcionario invocó la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Escher y otros vs. Brasil para denegar la entrega de sus correos electrónicos oficiales. En dicha sentencia, la referida corte sostuvo que el derecho a la vida privada protege la confidencialidad e inviolabilidad de las comunicaciones frente a cualquier injerencia arbitraria por parte del Estado o particulares. Al respecto, el Tribunal de Transparencia refirió que el acceso ciudadano a emails institucionales, en virtud del derecho de acceso a la información pública, no es una injerencia arbitraria a las comunicaciones, en tanto “(…) existe el marco constitucional y legal que garantiza el derecho de acceso a la información pública, debiendo entenderse que la entrega de los correos electrónicos de un funcionario público, que se encuentran alojados en una plataforma o herramienta proporcionada por el Estado, para el ejercicio de las funciones del servidor público, no constituye una injerencia o publicidad contraria a la ley”, por lo que señaló que no era aplicable la referida sentencia al presente caso.

Adicionalmente, Manuel Merino citó la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N°1058-2004-AA/TC para oponerse a la entrega de los emails que solicitamos. En dicha sentencia, el referido intérprete de la Constitución manifestó que, en el marco de una relación laboral, los empleadores tienen límites para acceder a la información contenida en las cuentas laborales de correo de sus trabajadores. Al respecto, el Tribunal de Transparencia sostuvo que dicho pronunciamiento del Tribunal Constitucional “(…) está referido al marco jurídico de la potestad sancionadora de una entidad de la Administración Pública en su condición de empleador, y de ningún modo a un análisis del ejercicio del derecho de acceso a la información pública de un ciudadano, en el que constituye un principio fundamental la Presunción de Publicidad de toda la información que se encuentra en poder del Estado”, por lo que señaló que no resultaba aplicable dicha sentencia al presente caso.

Por último, en relación con la alegación del señor Manuel Merino, relativo a las inmunidades y prerrogativas del cargo de presidente, el Tribunal de Transparencia indicó que “(…) precisamente por tratarse del funcionario más importante del Estado, y siendo el Primer Mandatario de un país, su gestión debe ser la más transparente que cualquier ‘otro funcionario burócrata’, no siendo este alegato un argumento para mantener la reserva de sus correos, sino por el contrario, constituye un elemento más que abona en la conclusión de la publicidad de la información contenida en los correos institucionales del ex Presidente de la República Manuel Merino de Lama”.

Bajo estos argumentos, el Tribunal de Transparencia ordenó al Despacho Presidencial la entrega de los correos electrónicos recibidos y enviados por el señor Manuel Merino de Lama desde la cuenta de correo electrónico oficial que utilizó mientras ocupó el cargo de presidente de la República entre el 9 y 15 de noviembre de 2020.

Esta decisión contribuye a que la ciudadanía pueda obtener información sobre los actos u omisiones cometidos por el entonces presidente, en relación con la actuación de la Policía Nacional del Perú y/o del Ministerio del Interior sobre las diversas y masivas protestas ciudadanas contra dicho régimen, y las violaciones de derechos humanos que se perpetraron durante el tiempo que ocupó el cargo.


[1] Marco Gamarra Galindo es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y abogado especialista en transparencia y acceso a la información pública del Estudio Arbizu & Gamarra. Es autor de la tesis “Correos electrónicos de las cuentas oficiales de los funcionarios públicos como ámbito de protección del derecho de acceso a la información pública en el ordenamiento jurídico peruano”.

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